对可以采用特许经营模式的项目，本地国有企业
2024-06-04 10:22
关于本地国有企业是否能够参与特许经营项目的问题，自《国务院办公厅转发国家发展改革委、财政部<关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见>的通知》（国办函〔2023〕115号，简称“PPP新机制”）出台以来就备受关注。有些地方政府所属的国有企业（本文简称“本地国有企业”）自身具备开展某类特许经营项目的资质和能力，也另有一些本地国有企业出于整合本地优质资源、促进企业做大做强的目的（当然实际上这也是地方政府的本质初衷），都有很强的愿望参与本地的特许经营项目。但是，《国家发展改革委办公厅关于印发<政府和社会资本合作项目特许经营方案编写大纲（2024年试行版）>的通知》（发改办投资〔2024〕227号）已经明确规定，“除作为政府出资人代表参与地方政府通过资本金注入方式给予投资支持的项目外，地方本级国有独资或国有控股企业（含其独资或控股的子公司）不得以任何方式作为本级政府和社会资本合作新建（含改扩建）项目的投标方、联合投标方或项目公司股东”（关于此部分内容的详细分析，请见《【特许经营】本地国有企业与特许经营项目的关系解析（一）：本地国有企业作为政府出资人代表应关注的要点》一文）。那么，本地国有企业该如何在这样的政策背景下参与项目呢？本文将对此进行一定的阐述。
 
      这里先说明一点的是，本文的标题看起来比较拗口，但实际上笔者是想以尽量严谨的表达方式来阐述文章的主题。特许经营模式是针对政府吸引社会资本而产生的模式，本地国有企业已经在PPP新机制后明确不属于社会资本，自然也就不能参与特许经营模式了。因此，“本地国有企业如何参与特许经营项目”，实际上是一个伪命题，真正应该表达的内容是“对于可以采用特许经营模式的项目，本地国有企业该如何参与”（即本文的标题，本文将此种可以采用特许经营模式的项目简称“此类项目”）。
 
 

一、在不采用特许经营模式时，本地国有企业可以参与此类项目

 
      应该说一直以来，国家政策就没有禁止（也不可能禁止）本地国有企业参与此类项目，只不过不能以特许经营模式来参与（除作为政府出资人代表外）。对此，清华大学投融资政策研究中心发布的《政府和社会资本合作新机制政策问答》（简称“PPP新机制政策问答”）中也明确做了阐述：第一，“从国内实践看，在没有大规模推广PPP模式前，大量的基础设施项目都是由地方政府直接授权地方本级国有企业投资建设，未来地方政府仍然可以通过这种方式推动当地基础设施项目建设。”第二，“无论是否属于《清单》中明确列出的行业领域，对于可能采取特许经营模式的项目而言，应首先论证项目采取特许经营模式的必要性和可行性。对于无需采取特许经营模式的项目，地方政府可以直接授权地方本级国有企业投资建设。”
对于地方政府不需要采用特许经营模式而直接授权本地国有企业，本文主要阐述如下：
 
1.本地国有企业开展此类项目是来自于企业的本质属性
     
      首先，对于具有经营性收益的项目大体可以分为两类，一类是公益性项目，一类是商业性项目（对于没有经营性收益的纯公益性项目由于不能开展特许经营模式，因此不在本文讨论之列）。其中，有些国有企业是仅从事单独的一类业务，例如当地的自来水公司、热电公司、建筑公司等；有些国有企业则是综合性业务，各种类型业务都兼而有之，例如现在很多城投公司即是如此。
      当从事公益性业务时（不管该企业是单独业务公司还是综合性业务公司），本地国有企业实际上是承接了来自于地方政府授权的“政治任务”，而并不是一种商业目的，尽管该公益性项目（例如供热水气）也具有经营收入，但是该收入的本质是为了维持该项目的正常运转。从另一个角度来说，地方政府作为“人民政府”，与生俱来的具有保障本地国计民生、维持社会生产生活正常运转的基本职能。那如何实现这个基本职能呢？显而易见的就是需要 地方政府通过开展公益性项目来实现。但是，地方政府及其所属部门均为行政机关，显然从法律上无法投资开展公益性项目。因此，就需要地方政府授权一个国有企业来承担这个具体任务。因此，本地国有企业承接公益性项目就是来自于地方政府的职能与属性和本地国有企业的职能与属性。
      因此，从政策逻辑上看，此类项目根本就不需要地方政府通过竞争方式授权本地国有企业，同时，地方政府也不需要依据某种政策规定来授权本地国有企业。从国家层面来看，目前极少有政策明确规定了地方政府有权授权本地国有企业开展公益性项目（目前，笔者仅发现2002年建设部针对市政公用行业规定了政府可直接授予本地国有企业经营权），其原因就在于此。对于特意出台政策明确可以授权，实际就是多此一举。这里还要强调一下，很多人认为地方政府是依据ABO的创新模式直接授权本地国有企业，这就是本末倒置。实际上并不是因为ABO模式政府有了授权依据，而是有些人将政府直接授权的模式归结为ABO模式。
 
2.特许经营模式只是开展此类项目的有益补充
 
      从项目性质、政府与国有企业性质、投融资模式等逻辑上看，地方政府授权本地国有企业是开展公益性项目的基本模式（其原因就在于前述第1项内容），地方政府采用特许经营模式吸引社会资本只是一种有益补充。换句话说，当本地国有企业足以胜任某一个公益性项目时，地方政府根本不需要非要请“外人”来参与。只有本地国有企业缺乏能力或者选择社会资本更有利于项目实施时，才采用特许经营模式。从政策来看，即便是今天，国家也并没有强制要求公益性项目必须采用特许经营模式，而仅仅是鼓励与支持（在过去国家大力推广PPP模式时，曾经在污水和垃圾处理领域出台政策强制推广过一段时间的PPP模式，后来该政策逐渐被取消）。从实践来看，采用特许经营模式的公益性项目在全国也并未占有大部分比例，大部分项目仍然是本地国有企业投资实施的。
      因此，我们不能因为国家在大力推广PPP特许经营模式，就忽视了公益性项目本应开展的政府授权本地国有企业的基本模式。
 
 

二、本地国有企业获得此类项目投资经营权的核心程序

 
      尽管本地国有企业不采用特许经营模式从程序上减少了复杂性，但是本地国有企业如何获得政府授权以及如何立项等问题，仍然需要予以关注。从实践中看，确实有很多地方政府和本地国有企业在开展此类项目时出现了程序上的瑕疵，甚至因此形成了地方政府隐性债务风险。
      目前我国政策法规并没有明确规定政府授权本地国有企业开展此类项目的程序，根据实践经验，核心程序通常是“确定投资性质——政府主管部门授权——办理立项手续”，这三个流程是各自独立的程序，我们需要进行必要的阐述：
 
1.确定投资性质
 
      这是一个非常重要的程序。具体是指政府有关部门应结合项目和本地国有企业的实际情况，确定该项目是采用政府投资项目还是企业投资项目。若为前者，则需要地方财政出资，并以本地国有企业作为政府出资人代表（此时注意该政府出资人代表应为唯一的投资人，不应有其他投资人出现，否则应采用特许经营模式）；若为后者，则应由本地国有企业以自有资金出资。相比之下，以企业投资形式更加灵活，无论在前期审批、过程中调整，还是后期变更模式等阶段，都更容易实现。同时，如果该项目立项为政府投资项目，施工企业垫资等方式将不被允许，否则将被认定为形成地方政府隐性债务。
      另外，在《国务院办公厅关于金融支持融资平台债务风险化解的指导意见》（国办发〔2023〕35号文）和《国务院办公厅关于印发<重点省份分类加强政府投资项目管理办法（试行）>的通知》（国办发〔2023〕47号文）出台以后，我国12个重点省份开展政府投资项目受到了很大限制，此时企业投资形式则更突显出重要性。
 
2.政府主管部门授权
 
      具体是指该公益性项目的行业主管部门（例如交通局、住建局、水利局等）授予本地国有企业开展此项业务的权利。这里需要说明两点：第一，若项目的投资额、重要性、复杂性较大，则可能由更高级别的人民政府或者管委会直接授权；第二，有些项目在政府主管部门授权之前，还需要通过党委（例如常委会）或者政府（例如政府常务会）的内部审批过会，审批通过后出具相应的决议，同意行业主管部门授权本地国有企业开展项目。
 
3.办理立项手续
 
      具体是指本地国有企业获得授权后，根据《政府投资条例》或《企业投资项目核准和备案管理条例》向政府投资主管部门（发改委）申请办理审批、核准或者备案。对此，PPP新机制政策问答中也明确阐述了，“需要说明的是，是否能由地方政府直接授权本级国有企业投资建设要依法依规予以确定。地方政府可以依据《政府投资条例》或《企业投资项目核准和备案管理条例》，在审批或核准项目时，将符合条件的地方本级国有企业明确为特定项目的项目法人。”
      这里需要注意两点：（1）这里谈到的“将符合条件的地方本级国有企业明确为特定项目的项目法人。”只是针对立项这个流程而言的，不能因此理解为，本地国有企业只需要发改委审批、核准或备案即可，而不需要政府行业主管部门授权。换句话说，只有在行业主管部门授权后，发改委才应该在立项环节确定该企业为项目法人。其原因在于发改委只是投资主管部门而非行业主管部门，一个企业是否有专业能力承担某一个公益性项目，行业主管部门才有权从专业性做出认定。也就是说，行业主管部门有权选择它认为合适的企业。同时，我们不能认为“既然是本地国有企业，行业主管部门没有必要授权，只要通过立项手续就可以了”。因为根据我国的实践，即便是一个县级政府都有几家甚至几十家本地国有企业，哪个企业获得这个项目投资经营权仍然是应充分考察的，甚至必要时可以开展内部竞争。这就如同是，各个地方政府要想获得中央财政资金的支持，也同样需要相互竞争。（2）不应由国有企业的出资部门（即财政局或国资委）代替行业主管部门授权，尽管财政局或国资委作为政府出资部门有权对国有企业进行授权和管理，但是这种授权是其基于企业股东对企业经营行为的授权，而非基于行政职能的授权。
 
 

三、关于本地国有企业再次选择投资人的问题

 
      当一个公益性项目的投资额较大时，本地国有企业在获得此类项目的投资经营权后，有可能存在寻求投资人充实项目资本金的诉求。此种情况是一个非常重要的问题，本文有必要对此进行讨论。考虑到被授权主体不能轻易变更的问题，实践中为了吸引其他投资人，最常见的模式是本地国有企业设立全资项目子公司，地方政府授权该项目公司实施本项目。本文在此模式下进行讨论。
      由于PPP新机制后的特许经营项目采用完全使用者付费机制，此类项目具有商业可行性，因此，单从投资角度看，本项目容易获得其他投资人的认可。从操作方式来看，投资人可以通过股权转让或者增资扩股的方式获得项目公司股权（当然也需要通过公开竞争形式获得投资权），最终项目运作模式的演变情况为：由“政府——项目公司（本地国有企业全资）”变为“政府——项目公司（本地国有企业+投资人）”。如果此种模式可行，那么绝大部分项目就可以从形式上不采用特许经营模式，而先由本地国有企业获得项目实施权利，而后再选择自己认可的投资人（也就是社会资本），那么就可以轻松突破特许经营模式的诸多限制了（例如特许经营模式规定某些项目应由民营企业控股或全资）。因此，此种吸引投资人的方式容易被认定为规避特许经营的违规模式。此时还需要说明的是，不管是采用同股同权形式，还是选择名股实债形式，也仅是公司治理结构和股东权益层面的不同，并不能掩盖本项目最终形成了社会资本参与其中的事实。
 
 

四、关于本地国有企业承接项目工程建设的问题

 
      很多本地国有企业（或其母公司或子公司，下同）拥有施工资质和施工能力，获得项目投资经营权后显然希望能够“肥水不流外人田”，由企业自己进行本项目的施工建设。但是，我们应注意到，由于（1）此类项目性质属于基础设施及公用事业领域的项目，（2）本地国有企业获得授权及立项并未采用公开竞争的形式，（3）本项目的运作模式并不是特许经营模式，（4）该项目的投资额通常在几千万元至数亿元及以上，因此，根据我国招标投标法的相关规定，以及《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）及其他相关规定，该项目的工程建设必须进行招标。但是，本项目的建设单位（即业主）就是该国有企业，若该企业为招标人，无论是其自身、母公司或者子公司作为投标人，显然都是不符合我国招标投标法的。因此，实际上本地国有企业在获得项目投资经营权的同时，却也丧失了工程建设权。
      当然这里也需要考虑两种情况：第一，获得本项目投资经营权的本地国有企业的某些关联建筑企业（例如同一母公司下的企业、具有直接参股关系的企业等）是否具有工程投标权，则需要具体问题具体分析。若招标条件和招标过程完全合法合规，也未必不可行。第二，如果本地国有企业通过公开招标选择了某个施工企业作为工程总包，而后再由该工程总包方将项目分包给本地国有企业（当然也是采用公开竞争形式）是否合法合规，同上述情形一样，需要招标条件和招标过程完全合法。
 
 

五、关于本地国有企业选择运营商的问题

 
      对于某些需要专业性运营商参与的项目（例如文旅项目、环保项目、产业招商项目等），在本地国有企业缺乏运营能力的情形下，企业是否可以选择运营商参与运营，目前政策层面上并未有禁止性规定。在项目自身能够实现投资收益平衡的前提下，投资人委托其他更专业的机构参与经营，既符合政策法规的基本原理，也是在实践中经常采用的模式。在具体合作上，常见的模式是“基本管理费+超额收益分配”方式，即由本地国有企业向运营商支付一定的运营管理费，在运营收入达到约定额度的情况下，运营商获得超额部分的一定比例的奖金。此种基本模式下，还可以存在单纯支付运营管理费和不支付基本费用而直接进行分配两种方式。
      除上述模式外，若运营商参与了前期项目建设的投资，则该运营商等同于投资人，性质与前述第三项内容相同，存在变相违反特许经营模式之嫌，我们不再赘述。
 
 

六、如果该项目确定采用特许经营模式，但是没有社会资本参与投标或者两次以上流标，本地国有企业是否可以参与

 
      对于此种情况，目前PPP新机制出台后的特许经营系列政策并没有做出具体规定，但是根据特许经营模式的基本原理，本地国有企业仍然不能代替社会资本参与投资。除非有新规出台，否则该特许经营模式应予以终止，政府有关部门仍然应按照本文的前述内容，直接授权本地国有企业实施该项目，而不是继续以特许经营模式实施项目。
 
      综上，对于可以采用特许经营模式的项目，地方政府当然性地可以不采用特许经营模式而直接授权本地国有企业投资建设和运营。但是，如果某些地方政府和本地国有企业想采用如上所述的变通方式，达到规避特许经营模式而吸引特定社会资本的目的，则很容易触碰合规底线。因此，本地国有企业参与此类项目，应回归项目本质，尽量摒弃“擦边球”思维，以确保的合法合规性。